《人力资源》杂志2023年6月期刊

　　职业病是指企业、事业单位、个人经济组织等用人单位在职业活动中接触粉尘、放射性物质等有毒有害因素引起的疾病。

　　随着《职业病防治法》的颁布实施，经过多年的努力，我国职业病防治形势总体上有所改善，但职业病引起的热点和焦点事件仍偶尔发生，甚至偶尔的案件也会引起轩然大波，给用人单位的商誉造成巨大损失。

　　目前，职业病研究主要停留在危害、原因、预防措施等方面，职业病就业法律风险较少，作者从用人单位的角度，分析用人单位需要采取哪些措施有效避免职业病就业风险，从而减少用人单位的损失。

　　01

　　严格防守，做好招聘入口

　　《职业病防治法》第三十五条规定，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定，组织上岗前、上岗期间、离岗时的职业健康检查，并书面通知劳动者检查结果。用人单位不得安排未经职业健康检查的劳动者接触职业病危害；有职业禁忌的劳动者不得从事禁忌作业；在职业健康检查中发现与职业有关的健康损害的劳动者，应当调离原岗位，妥善安置；离职前未进行职业健康检查的劳动者，不得终止或者终止与他们签订的劳动合同。

　　由此可见，用人单位必须履行劳动者上岗前职业病健康检查的法律义务。

　　由此可见，用人单位必须履行劳动者上岗前职业病健康检查的法律义务。同时，这也是用人单位降低风险的必要措施。劳动者在前用人单位患有职业病，但新用人单位在上岗前未进行职业病健康检查，新用人单位可能承担工伤赔偿责任，司法实践中有相关案例。因此，用人单位必须严格防范上述风险，并关闭招聘入口。可采取以下措施。

　　●入职通知发出前，必须进行入职体检

　　用人单位在向劳动者发出录用通知书前，要求劳动者提供健康检查报告，符合录用要求后发出录用通知书，办理录用手续。在实践中，一些人力资源部不了解其利益，只有在向工人发出就业通知后才能进行健康检查。一旦在健康检查中发现工人不符合入职条件，就可能带来疾病歧视的风险，导致不必要的纠纷。

　　●根据岗位职业病风险设置相应的体检项目

　　在招聘过程中，用人单位应详细询问劳动者是否接触过职业病危害因素、接触时间和脱离职业病危害因素的时间，并根据本单位招聘的职业病危害情况设置相应的体检项目，入职前尽量筛选职业病患者。

　　●劳动者签署承诺声明

　　劳动者签署“入职前未接触职业病危害作业，未患职业病”例如：“在进入XX单位之前，我承诺没有接触过职业病的危害因素，也没有患过职业病，身体健康，能够完全履行工作职责。”这样，用人单位一旦发现劳动者患有职业病或者以前从事过职业病危害作业，就可以违反诚信原则终止劳动合同或者声称劳动合同无效。

　　●在试用期录用条件确认书中约定

　　试用期录用条件确认书中注明“劳动者患有职业病或者疑似职业病的，视为试用期不符合录用条件，用人单位可以解除劳动关系”。

　　●在试用期录用条件确认书中约定

　　试用期录用条件确认书中注明“劳动者患有职业病或者疑似职业病的，视为试用期不符合录用条件，用人单位可以解除劳动关系”。有些人认为这一协议没有法律效力。原因是，在试用期内，如果工人属于疑似职业病患者在诊断或医学观察期间，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，从事职业病危害作业的工人在诊断或医学观察期间未进行职业健康检查，或疑似职业病患者，用人单位不得终止劳动合同。这实际上是对法律规定的曲解，只是指疑似职业病患者在诊断或医学观察用人单位不得无过失终止和经济裁员，但可以适用劳动合同法第三十九条，劳动者在试用期不符合就业条件，用人单位可以采取过失解雇。

　　此外，有职业禁忌的劳动者、未成年工人、孕期、哺乳期妇女从事接触职业病危害或禁忌作业，不仅用人单位与劳动者签订的劳动合同无效，用人单位还承担行政法律责任，卫生行政部门可以给予用人单位5万元以上30万元以下的罚款。情节严重的，责令停止甚至关闭职业病危害的作业。

　　02

　　严格履行职业病告知义务

　　为了使劳动者与用人单位在建立劳动关系之前有更全面的了解，从而决定是否签订劳动合同，建立劳动关系，法律规定了用人单位的通知义务和劳动者的解释义务，即劳动者和用人单位的知情权。《劳动合同法》第八条规定，用人单位招聘劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业病危害、安全生产状况和劳动报酬。《劳动合同法》第八条规定，用人单位招聘劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业病危害、安全生产状况和劳动报酬。

　　《职业病防治法》还规定，用人单位在签订或者变更劳动合同时，必须将职业病危害作业及其后果告知劳动者。用人单位与劳动者签订劳动合同时，应当如实告知劳动者工作过程中可能产生的职业病危害和后果、职业病保护措施和待遇，并在劳动合同中规定不得隐瞒或者欺骗。劳动者在签订劳动合同期间，用人单位还应当履行如实告知劳动者的义务，并协商变更原劳动合同的有关规定。用人单位违反上述规定的，劳动者有权拒绝从事职业病危害作业，用人单位不得终止劳动合同。

　　实际上，一些用人单位为了完成招聘任务，使劳动者顺利进入，不履行或不完全履行职业病通知义务，从而侵犯了劳动者的知情权。这可能导致劳动合同无效，劳动者也可以要求用人单位承担因劳动合同无效给劳动者造成的损失造成的损害赔偿责任。同时，劳动者有权拒绝从事职业病危害作业，用人单位不得终止劳动合同。此外，根据《职业病防治法》的规定，用人单位不履行通知义务的，应当承担相应的行政责任，即卫生行政部门责令限期改正，并给予警告、罚款等处罚。

　　因此，用人单位在签订劳动合同时，必须主动、及时、全面、如实地告知劳动者可能产生的职业病危害因素及其后果，充分履行通知义务，让劳动者签字认可通知内容，如：“XX单位已于X年X月X日告知XX工作的职业病危害因素及其后果，本人已全部了解并清楚了解，并愿意从事劳动，遵守劳动纪律。”

　　03

　　建立和实施职业健康安全管理体系

　　目前，我国《职业病防治法》的立法观念已经发生了根本性的变化，也就是说，治疗职业病的想法来自过去“重治”转移到了“重防”，从而导致立法技术的改进和法律内容的变化。特别是劳动者被诊断患有职业病的，用人单位未缴纳工伤保险的，由用人单位承担医疗和生活保障，增加了用人单位的责任，甚至要求用人单位的主要负责人全面负责本单位的职业病防治工作。

　　法律还规定，没有证据否认职业病危害因素与患者临床表现之间不可避免的联系的，应当诊断为职业病。职业病鉴定引起的劳动争议还规定了举证责任的倒置，增加了用人单位的责任。劳动者不能提供用人单位管理的与仲裁主张有关的证据的，仲裁庭应当要求用人单位在规定期限内提供；用人单位在规定期限内不提供的，应当承担不利后果。劳动者不能提供用人单位管理的与仲裁主张有关的证据的，仲裁庭应当要求用人单位在规定期限内提供；用人单位在规定期限内不提供的，应当承担不利后果。因此，用人单位必须按照《职业病防治法》的规定，采取措施，建立和实施职业健康安全管理体系，避免职业病风险。

　　●定期监测易患职业病的工作环境，实施防护用品分配

　　用人单位应当保证按照法律规定必须发放的劳动保险用品发放到位，不得用现金代替。同时要保证劳动保护用品的质量，坚决不能偷工减料，以次充好。此外，还应设置专人，经常检查劳动者防护用品的佩戴情况。用人单位未提供职业病防护设施和个人使用的职业病防护用品，或者提供的职业病防护设施和防护用品不符合国家职业卫生标准和卫生要求的，用人单位应当承担相应的行政责任。

　　●严格的劳动纪律

　　《职业病防治法》要求劳动者严格按照安全操作规程操作，认真负责，杜绝敷衍塞责。《职业病防治法》明确规定，工人应学习和掌握相关的职业健康知识，提高职业病防治意识，遵守职业病防治法律、法规、规章和操作程序，正确使用和维护职业病防护设备和防护用品，及时报告职业病危害事故隐患。用人单位应当对不履行规定义务的劳动者进行教育。

　　●定期组织员工体检

　　《职业病防治法》第三十五条规定，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定，组织职业健康检查，并书面通知劳动者检查结果。职业健康检查费用由用人单位承担。

　　●建立员工轮岗制度

　　为防止员工长期接触职业危害因素，导致职业病，用人单位可以建立定期轮换制度，使劳动者脱离职业病危害场所。为减少轮岗阻力，轮岗员工可给予相应的补贴。

　　04

　　及时调整职业病(疑似)患者的岗位

　　根据《职业病防治法》第五十六条的规定，用人单位应当调离原岗位，妥善安置不适合继续从事原工作的职业病人。用人单位的法律义务是调整职业病患者的工作岗位。通过调整岗位，工人可以摆脱原来的职业病危害场所，确保工人的健康。

　　用人单位不调整职工工作的，职工不仅可以拒绝提供劳动，还可以依照《劳动合同法》第三十八条的规定终止劳动合同，并依照《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿。同时，用人单位还应当承担罚款、责令改正等相应的行政法律责任。情节严重的，有关部门可以责令关闭工作场所。同时，用人单位还应当承担罚款、责令改正等相应的行政法律责任。情节严重的，有关部门可以责令关闭工作场所。因此，用人单位必须及时调整职业病患者或疑似患者的工作。

　　在实践中，用人单位通常采用“薪随岗变”对于政策，岗位调动可能会降低劳动者的劳动待遇，导致劳动者不配合岗位调动要求，人力资源部往往对此无能为力。此时是以客观情况发生重大变化为由终止劳动合同，还是以劳动者严重违纪为由终止劳动合同？实践中有两种不同的观点。

　　一种观点认为，根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同的客观情况发生了重大变化，导致劳动合同无法履行，用人单位未能就劳动合同内容达成协议的，用人单位可以终止劳动合同。劳动者患职业病是客观情况的重大变化。此时，用人单位无法就转岗与劳动者达成协议。当然，用人单位可以终止劳动合同，但需要支付劳动者的经济补偿。

　　另一种观点认为，调整职业病患者的工作岗位是法律法规固定也是用人单位就业自主权的体现。劳动者不按规定调动岗位的，可以定性为严重违纪行为。用人单位可以依照《劳动合同法》第三十九条的规定终止劳动合同，无需支付经济补偿。目前，这两种观点在司法实践中很常见，许多法院在判决类似案件时基本采纳了这两种观点之一。

　　05

　　小心终止或终止职业病患者的劳动合同

　　我国劳动法对职业病患者劳动合同的终止和终止作出了保护性规定，人力资源部在处理劳动合同时不考虑职业病的特殊规定，很可能导致非法终止或终止。因此，用人单位在解除或终止职业病患者劳动合同时，应当结合实际情况进行审慎决策。因此，用人单位在解除或终止职业病患者劳动合同时，应当结合实际情况进行审慎决策。

　　职业病患者被认定为残疾的，中国《工伤保险条例》第十四条第四项规定，职工被认定为一级至四级残疾，保持劳动关系，退出工作岗位。五、六级残疾劳动者应当与用人单位保持劳动关系，用人单位应当安排适当的工作。用人单位不得按照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定主动终止劳动合同。用人单位只有经劳动者提出，才能终止或终止劳动关系。劳动合同期满后，七级至十级残疾的劳动者可以终止。因此，被认定为一至十级残疾的劳动者，劳动合同的终止或终止必须符合上述规定。对于只患有职业病而未被认定为残疾的劳动者，劳动合同可以解除，到期后也可以终止。

　　职业病患者或疑似职业病患者劳动合同终止或终止时，必须办理职业病健康检查手续。根据《职业病防治法》第三十五条的有关规定，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织职业健康检查，用人单位不得终止或者终止劳动合同。《职业病防治法》第五十五条规定，用人单位在诊断疑似职业病患者或者医学观察期间，不得终止或者终止劳动合同。

　　《劳动合同法》第四十二条还规定，从事职业病危害作业的劳动者在诊断或者医学观察期间，不得依照本法第四十条、第四十一条的规定终止劳动合同。

　　因此，职业病患者或疑似职业病患者必须履行职业病健康检查职责，才能终止或终止劳动合同。此外，这也是阻止劳动者在新单位工作期间因职业病发作追究原用人单位工伤赔偿责任的原因。

　　职业病患者或疑似患者未履行职业病健康检查程序，解除或终止劳动合同是否违法，也是实践中经常遇到的问题。《劳动合同法》仅限制用人单位不得使用《劳动合同法》第四十条、第四十一条终止劳动合同，协商终止或者解除劳动者过错的，不受此限制。

　　《职业病防治法》第三十五条规定，在任何情况下从事职业病危害作业的劳动者，应当办理职业健康检查手续。司法实践中也有两种观点应该适用哪种法律。一些法院认为，劳动合同法应优先考虑解除或终止劳动合同。

　　就劳动合同的终止或终止而言，《劳动合同法》属于特别法，《职业病防治法》属于一般法。根据特别法优于一般法的基本原则，《劳动合同法》应当优先考虑。所以，在协商解除和劳动者过错解除的情况下，不履行职业病健康检查不属于违法解除。相反，一些法院认为职业病防治法应优先考虑。协商解除或者劳动者过错解除的，用人单位不履行职业病健康检查的，属于非法解除或者终止。

　　用人单位终止或终止职业病患者劳动合同，及时书面通知职业病健康检查，通知写明职业病健康检查的内容、时间和地点，并要求劳动者签署通知或收据确认，为劳动争议留下足够的证据。特别是当雇主履行职业病健康检查义务但拒绝合作时，只要有足够的证据证明雇主已经履行了通知程序，而雇主拒绝参加职业病健康检查，雇主就可以在一定程度上免除责任。

　　职业病就业风险防治是人力资源管理中非常重要的内容。为了规范就业行为，降低就业风险，人力资源部必须熟练掌握《职业病防治法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》等法律的有关规定。只有做好人力资源管理工作，使其合法合规，才能最大限度地避免潜在的法律风险。

　　-End-

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